미국이나 일본 그리고 영국등 자유민주주의 선진국이라고 할지라도 특정한 사람인 국가원수를 대표하는 사람에게는 면책이나 특별한 대권을 부여하고 그것에 대한 판단은 오로지 권한이 부여된 사람의 고유재량으로 사법심사 대상으로 삼지않고 남용이나 불비등같은 문제는 사후판단하여 맞지않으면 의회의 동의나 해제요구권으로 사후통제하고있다.
여기서 주목해봐야할 문제가 예를들어 적국에대한 선전포고나 기타 국민의 기본권과 언론및 사법권등 전반을 제한하는 비상계엄같은 비상대권을 국가원수에게 부여하면서 왜 사전절차 승인방식이 아닌 발령이후 사후통제방식으로 두고있나하는 점이다.
비상대권을 사전동의방식으로 하면 국가원수의 발령시 사후법적논란이 안생길 것인데 왜 선진 자유민주주의 국가의 헌법에서는 사전통제방식으로 규정해 놓고있지 않은 이유에 주목을 해봐야한다는 것이다.
미국의 예로서 2001년 미국이 아프카니스탄세력들에게 건물이 비행기에 무너지는 9.11사건이 발생했을때 그당시 대통령이었던 부시는 한달도 아닌 단 몇주만에 아프카니스탄에 선전포고를하고 곧바로 군을 보내서 때려버렸다.
이것은 대통령에게 부여된 비상대권의 하나인 선전포고를 발령과 동시에 곧바로 무기와 군으로 투입하여 폭격을 했고 이러한 과정은 작전성공과 기밀유지를 위하여 사전통제방식이 아닌 국가원수인 대통령의 단독 고유판단으로 전격적으로 실행이 되었다는 것이다.
내란 내란 거리는 요즘 덮어씌우기 우리나라의 기준으로보면 서울에 있는 제일높은 건물이 무너졌는데 이것이 적국의 소행으로 판단되어져 곧바로 우리군에게 적국에 선전포고후 국가원수로써 독자판단으로 타격을 명령해 전쟁이 발생하는 결과가 났다면 이러한 절차는 헌법에 사전절차가아닌 사후에 국회의 동의를 받도록 되어있는데
만약에 사람의 성향에따라 겨우 건물하나 무너진것으로 전쟁을 발생케 비상대권을 사용했으니 너는 위헌위법이니 감옥을 가야한다는 식의 사법적 심판을 받아야한다면 비상대권을 사전승인통제방식으로 부여해 놓았어야지 사후통제방식으로 규정해 놓고는
국가위기상황이 발생해도 사후문제가 되지않을까하는 쫄보 국가원수만 있다면 즉각적인 보복이 필요한 상황에서도 발령기준이 미비나 요건이 부족하다고 처벌을 받지 않을까 몸만 사리는 비굴한 나라의 국가원수가 지휘할수밖에 없고 차라리 그냥 맨날 얻어터지기만하고 복지부동하게되는게 낫다는 판단을 할것이고 결국 나라는 망조의 길을 가게될것이다.
미국이 2001년 9.11사건으로 아프카니스탄을 박살을 내게되는데 이때 미국의 부시대통령은 자신의 국가의 건물이 몇개가 무너졌다고 야마가 아주 돌아버려서 이 건물 무너지게한 국가와 관련된 것들은 다 뿌셔버리고 그러한 전쟁수행과정에서 협조못하겠다는 하는 국가도 다 조져버리겠다고해서 이란이든 북한이든 전세계 악의축이라고 불리던 국가들도
그때만큼은 부시 대통령의 눈밖에 나지 않으려고 미국에 대한 일이면 보통 참견하여 아프카니스탄편들면서 개소리 한마디 시전할만한 북한마져도 불똥이 자신들에게 튈까봐 애도드립니다, 애도드립니다하면서 도다리보다 더낮게 납작엎드려 있었다.
그런데 이러한 와중에 눈치도 없는 이라크의 사담후세인만큼은 미국의 빡돈 부시대통령을보고 신의 뜻이니 어쩌구 시전을 했는데 부쉬는 일단 아프카니스탄을 조져놓는게 급선무라 2년동안 그걸 마음에 담아두었다가 2003년 이라크에게도 선전포고하여 후세인을 목메달게하는 박살을 내버리게되는 요인이 되었다.
비상대권은 오로지 어느국가이든 국가원수의 지위에있는 유일한 한사람에게만 부여되고 그것에대한 발령과 실행에대한 전적인 판단은 오로지 국가원수 혼자 감당하게하고 그결과에대하여 그러한 판단이 사후에 나라에 이익이 되었는지 또는 더큰 피해를 만들어내었는지 이익균형을 정치적으로 판단해볼수는 있지만 판단에대하여 사법심사의 대상이 되지 못하게하기에 국가원수의 비상대권으로 규정하는것이다.
국민이 국가원수를 선택하는것은 이러한 비상대권을 그에게 맡기는것에 동의하는것이고 국민의 선택을 받은 사람이 똑똑하거나 지혜로운 사람을 선택했는지 바보이거나 지혜가없는 사람인지에대한 발령결과는 국민이 다함께 지는것이기에 선거를 잘해야한다는 의미가 비상대권의 발령에 있어서도 부여되어 있는것이다.
대한민국은 휴전국가이기에 비상대권의 발령과 실행은 어떤나라보다 필요하고 있어야하는 제도중에 하나인데 예를들어 비상계엄을 들어보면 비상계엄이라는 비상대권자체가 기본적으로 무조건 군의 출동과 포고령은 반드시 수행되어지는 절차를 가지는게 비상계엄이라는 것이기에 비상계엄이 발령되면 무조건 군병력이 주요시설에 배치되고 통제되도록 기본전제가 깔린 명령이기에 군이 동원되어 어떠한 장소에 움직이거나 통제를 하더라도 그자체가 불법은아니다.
옛속담에 "닭을 잡는데 어찌 소 잡는 칼을 쓰는가" 비상계엄이 요건이 맞지않는데 국가원수가 발령을 했다하더라도 발령했다고 위헌위법으로 사법적심사대상으로 처벌할수는 없고 더불어 요건이나 상황이 안맞는걸 국가원수가 실행했다고 판단한다면 그것에대한 통제장치로 의회의 해제요구권을 헌법상에 두었기에 해제되기전에 행해진 군의 출동이나 기타 그과정에서 벌어지는 일들이 계엄법에 따라 판단되어져하고 불법은 아니다.
문제는 출동한 군인들이 국회에대한 통제가 인명을 살상하거나 폭력적인 체포와 감금등으로 해제요구를 할수없는 불능에 이를 정도의 마비지경에 이르렀느냐에 따라 국가원수의 비상대권개념을 분리하고 내란을 검토해볼수는 있지만
실시간 중계된 화면상으로 군인들이 폭력적인 체포나 감금등을 하는 모습도 전혀 없었고 군인들에게 뺨대기 한대라도 맞아서 상해를 입은 사람도 없는 그러한 통제였기에 마비에 이르지 않았고 국회의원들이 해제의결을 할수있는 정도였기에 마비에 해당하는 폭력적 감금이나 통제도 없었다는걸 화면이나 사진으로 볼수가 있었다.
헬리콥터가 날아왔는지 문짝이 부서졌느니 유리창이 깨졌느니 군인이 출동했느니 이런것은 비상계엄이 발령은 기본적으로 그수행시 군인들이 출동은 전제된 행동들이기에 그것자체가 내란 실행이나 행동에 해당하는것은 아니다.
비상계엄은 기본적으로 국민의 기본권과 언론출판 기타 행정및 사법부기능까지 국가전분야에 영향을 미치고 발령되는 순간 포고령위반으로 영장없이 체포구금이 가능하도록 만들어진 법률규정에따라 실행되는 비상대권이기에 국가원수가 발령하였다면 사후통제수단인 의회의 해제요구절차 있기전까지는 장교나 군인들이 국가원수가 발령한 비상계엄의 매뉴얼에따라 행동했던 것들은 불법이 될수는 없다.
국회출동 군인들이 국회에 진입시 국회의원들을 폭행이나 감금등으로 끌고가는 것도 보이지 않았고 오히려 국회의원후보가 출동한 군인의 총기를 잡고 흔들어도 체포는 커녕 물리적 대응을 피하는 모습을 화면으로 볼수가 있었기에 군대를 가서 야간에 부대의 초소경계를 서본 사람들은 알겠지만 군인의 총을 손으로 잡아흔드는것에 어떠한 대응을 해도 좋다는 것을 군복무를 해봤으면 알수가있는데 사진이나 화면에 보이는 모습은 통제를 하러온 군인인지 통제당하는 군인인지 모를정도로 계엄군이라고 볼수조차없는 그러한 행태로 보여졌다.
비상계엄이 발령되고 그에따라 뺨대기 한대맞았다는 사람이없고 군인들에게 다쳐서 병원에 입원했다는 사람이 한명도 없을정도였다면 이것은 계엄법에따라 출동한 군인들이 체포나 폭행등을 실행하지 않았음을 알수있고 폭력적이지 않게 무난한 출동대응을 했다는 것을 알수가 있다.
출동한 군인들은 국가원수의 비상대권인 비상계엄 명령으로 계엄법에따라 영장없이 압수수색 체포등을 할수가 있도록 되어있기에 어떤 장소에 진입하거나 강제로 영장없이 수색등을 했다고 계엄법에 부여되어있기에 불법은 아닌것이다
결론은 무엇이냐하면 국가원수가 발령한 비상대권중 하나인 비상계엄은 기본적으로 계엄군이 출동하게되게 되어있고 군인이 시설의점거나 통제를 영장없이 할수가 있도록 법으로 정해져있는데
예를 들어서 국가원수가 고유권한으로 독자적으로 판단하여 발령을 했을때 그명령을 수행하고 따라야하는 군인들이 헌법에 국가원수가 이것이 비상계엄을 실행할수있는 조건이 구비된 명령인지 아닌지까지 군인각자가 스스로가 판단하여 그 명령을 받아서 실행해도되고 안해도 되는 그런 당나라군대를 만들것이면 차라리 비상대권인 비상계엄자체를 헌법에서 삭제를 해야한다.
내가보기에 이정도 상황은 비상계엄상황에 안맞는것까지 판단하여 국군통수권자인 국가원수의 명령을 거부하라는것은 반대로 내가 잘못판단하여 거부했을때 명령불복종에대한 법적책임은 누가 대신해주느냐 하는것이기에 국가원수의 판단에따라 그것을 따른 군인은 면책을해야지 내란이니 이따구 책임을 부여하면 당나라군대가 되지 제대로된 군인정신을 가질수가 있느냐 하는것이다.
발령요건 미비에대한 판단미스 책임은 비상대권의 원리에따라 국가원수가 져야지 그명령을 따른 장성이나 부하들을 내란죄 어쩌구 이런식으로 처벌은 전혀 대한민국의 군인정신에 도움이 될수없다고 생각한다.
이러하기에 전세계 어느나라도 국가원수가 발령한 비상대권에따라 출동하여 행동한 군인을 내란죄로 처벌한 사례가 단한번도 없었고 그것을 우리나라에서 최초로 헌법이 국가원수에 고유권한으로 부여된 비상대권에따라 발령한 비상계엄을 따른 장교나 부하들을 내란죄로 처벌하려는 판례를 만들어내려고 하는데
이러한 판례가 만들어진다면 비상시 국가원수의 명령에 따르는것도 내란으로 처벌받는다면 하물며 그아래 장교들이 내리는 명령은 "내가 생각하고 내가 판단하여 출동하던지 말던지 알아서하겠다"지경에 이를것이기에 최소한 세계의 모든나라의 사례처럼
국가원수가 발령한 비상대권에따라 출동하여 행동한 군인들은 그것이 발령요건이 미비이거나 맞는지 이런걸 판단하지않고 따랐다해도 내란은 아니라고 해야지 내란이라고하면 이런망조 군인명령체계와 군인정신이 대한민국의 미래에 무슨 긍정적인 사례가 될것인가 하는것이다.
일반국민의 한사람으로써 어떤 빡대가리 머리에서 수사를 하는지 모르지만 국가원수의 명령에따라 비상계엄을 수행한 군인들이 내란죄로 판단한 전세계에 그러한 사례가 있는지 도대체 내란죄를 국가원수의 비상대권에따라 수행한 군인들에게 적용할수있는지
근대화된 선진헌법을 가진 국가들에 자문을 받아봤는지 도대체 일반법상식을 공부한 나로써는 다른 법적용은 모르겠지만 국가원수가 발령한 비상대권에따른 임무수행한 군인들을 내란죄로 체포하여 수사하고 처벌하겠다는 법리를 도대체 이해할수가없다.
국가원수에대하여 이론상 국헌문란에 해당한다고 비상대권개념을 고려하지않고 권한없는 자가 행했던 사례와 같이 외형이 같으면 내란에 해당한다고 판단하여 적용하려는 법논리가 이해할수가없고 이것이 올바른 적용이면 왜 지금까지 국가원수가 발령한 비상대권을 내란죄로 처단한 그러한 사례가 전세계국가에서 단한번도 없느냐 하는것이고
이러한 희귀한 사례를 세계최초로 적용하려면 그에따른 헌법의 최후의 보루인 헌법재판소의 판단이 나온이후에 적용하고 판단하는게 더 합리적이라고 생각한다.
향후 전세계적으로 비상대권의 개념과 판단에 적용될 국가원수의 내란죄적용에 판단에 참고할 사례를 최초로 만들어내려면 그에맞는 최소한 헌법재판소의 판단이후에 적용하는것이 전세계에 비상대권 조항을 두고있는 나라들에게 비웃음꺼리가 되지 않을것이라고 생각한다.
비상대권을 만든 근대선진국들의 헌법 조항을 가져와 " 귤을 탱자로 만드는 어리석은 나라가 되어서야 되겠는가"